许雪樵

[案情]

原告:鲍某夫妻二人
被告:某县水产养殖场。     2011年4月11日,被告因经营之需向原告借款4.2万元,双方约定:月息为25‰,2013年下半年归还3.5万元,余款本息于2014年上半年还清;如不能按时偿还,水产养殖场以城西餐厅房屋六间及房前土地抵偿债务。借款到期以后,水产养殖场未能归还,原告诉讼来院,要求被告办理六间房屋及土地的过户手续。被告认为,双方虽然签订了协议,但是因为该协议没有办理抵押登记,因而关于以房地产抵债的约定无效。
[审判]
法院经审理认为,借款事实成立,双方在借款尚未到期的情况下,约定以房地产抵偿债务,这是一个流质契约,以房地产抵押应当办理抵押登记而没有登记,根据《中华人民共和国担保法》第四十条、四十一条、四十二条及其司法解释第五十六条、五十七条的规定,应确认抵押权不成立。原告要求按约办理产权过户手续的请求不能得到支持,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条,一审法院向原告释明，告之可变更诉讼请求,原告遂以借贷合同为诉由并申请对涉案房地产进行财产保全。法院依法保全并于2014年7月2日判决被告归还借款本金4.2万元,利息因约定的利率超出了银行最高贷款利率的四倍,超出部分无效,以银行贷款利率四倍计算至判决确定的给付日。
[评析]

〖1〗参见李国光主编《担保法新释新解与适用》，新华出版社,2001年版,第578页。